Marcelo Alves
O papel de cada um Benjamin N. Cardozo, em sua clássica obra “The nature of judicial process” (originalmente publicada em 1921, mas que aqui cito em edição fac-símile da Yale University Press de 1991), reconhece “a criação do direito pelo juiz como uma das realidades existentes da vida”. O famoso juiz e jurista americano pergunta: “Onde o juiz encontra o direito que incorpora em seu julgamento?”. E responde: “Há momentos em que a fonte é óbvia. A regra que se enquadra no caso deve ser fornecida pela Constituição ou por lei”. Entretanto, mais adiante ele completa: “É verdade que códigos e leis não tornam o juiz supérfluo nem seu trabalho perfunctório ou mecânico. Há lacunas a serem preenchidas. Há dúvidas e ambiguidades a serem esclarecidas. Há dificuldades e erros a serem mitigados, se não evitados”.  Sempre estive com Cardozo, reconhecendo também que o poder de proclamar o direito, dado a todos os juízes, traz consigo o poder – e mesmo o dever – de criar o direito, quando o direito é incerto ou não existe direito algum. Como sabemos, o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional e a proibição do “non liquet” compõem o nosso direito. E a interpretação e a integração do direito estão aí para atender a essas duas exigências do nosso sistema jurídico.  Mas isso não dá poderes ilimitados aos juízes. A criação judicial do direito é, no Brasil e em qualquer nação minimamente civilizada, supletiva (em relação ao Legislativo). E deve sempre ser. Afinal, como afirmou o juiz Brett Kavanaugh, recentemente indicado para a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, fundamentalmente, “um juiz deve interpretar a lei, e não escrevê-la”.  Essa diretriz – de proclamar e apenas supletivamente criar o direito – vale tanto para os juízes de primeiro grau como para os tribunais de apelação, para os tribunais superiores e mesmo para a Suprema Corte, com os seus respectivos desembargadores e ministros agindo juntos ou monocraticamente.  Há, claro, algumas peculiaridades nessa missão dos órgãos jurisdicionais de proclamar e, supletivamente, criar o direito.  Os juízes de primeiro grau e os dos tribunais de apelação (chamados desembargadores) exercem, entre nós, um papel fundamental na proclamação desse direito. Antes de qualquer coisa, eles têm um contato maior (quase exclusivo) com as partes, os fatos e as provas do caso. Ademais, acredito que, sopesados, de um lado, valores como estabilidade e previsibilidade e, de outro, o desenvolvimento do direito (e aqui fica implícito um certo grau de criatividade), nas decisões do juízes de primeiro grau e dos tribunais de apelação aqueles dois primeiros valores devem preponderar. Em grande parte, a consistência e a certeza do direito dependem da mentalidade e do comportamento desses juízes e tribunais. Eles são muitos e espalhados pelo país afora. Se exercerem a criatividade num grau exagerado, o direito nacional ficará bastante errático (mais do que já é).  Parece-me ser um pouco diferente o papel a ser exercido pelos tribunais superiores (agindo como tribunais de última instância em matéria não constitucional) e, com mais razão, pela nossa Suprema Corte. Numa corte suprema ou de última instância, esse equilíbrio entre, de um lado, a imprescindível estabilidade e previsibilidade do direito (que resulta do seguimento de decisões tomadas anteriormente) e, de outro, o desenvolvimento próprio do direito, pode – em alguns casos, deve – pender para este último lado.  Nesse ponto, na quase sempre ponderada Inglaterra, há uma decisão famosa da sua antiga House of Lords (que foi, durante séculos, a mais alta corte do Reino Unido), no caso Davis v Johnson [1978] 2 WLR 553, em que o Lord Diplock afirma: “Assim, [em uma corte recursal intermediária] o equilíbrio não repousa no mesmo lugar em que repousa no caso de uma corte de última instância”.  Ademais, acredito que mesmo uma corte suprema não pode ser completamente “livre” na sua missão de “desenvolver o direito”. Ao decidir “desenvolver” qualquer ponto do direito, ela deve sempre seriamente ponderar, sob pena de infringir unilateralmente o equilíbrio constitucional entre os poderes – no caso, aqui, sobretudo entre o Legislativo e o Judiciário –, se essa não seria preferivelmente uma matéria a ser deliberada pelo Parlamento. Cuida-se do princípio ou argumento do “leave it to the Parliament”, frequentemente usado no mundo anglo-saxão.  E para ilustrar o que digo agora, vou novamente fazer uso de uma decisão da House of Lords inglesa, em R v Clegg [1995] 1 ALL ER 334, nas palavras do Lord Lloyd: “Eu não sou contrário a que juízes desenvolvam o direito, ou mesmo criem novo direito, no caso de eles poderem ver seu caminho claramente, mesmo quando questões de política social estejam envolvidas. (…). Mas, no caso presente, eu não tenho dúvida de que Vossas Excelências devem abster-se de criar direito. A mudança do que deveria ser, de outro modo, homicídio para homicídio culposo, numa classe particular de casos, parece a mim essencialmente uma questão para decisão do Legislativo, e não para esta House em sua função judicial. Até porque o ponto em discussão é, na verdade, parte de uma discussão mais ampla: se a prisão perpétua obrigatória por assassinato deve ainda ser mantida. Essa questão mais ampla somente pode ser decidida pelo Parlamento. Eu diria o mesmo para o ponto em discussão neste caso. Dessa maneira, eu responderia à questão de direito como se segue: nos fatos estabelecidos e assumindo que nenhuma outra defesa está disponível, o soldado ou policial será culpado de homicídio doloso, e não de homicídio culposo. Disso resulta que a apelação deve ser improvida”.  Por fim, registro que toco nesse tema porque estou muito preocupado com o ativismo de certos operadores do nosso sistema judicial (e aqui ponho no mesmo balaio membros do Ministério Público e juízes, cada qual nos seus respectivos papéis), proativamente interferindo, constante e significativamente (leia-se, assim, indevidamente), nas opções políticas dos outros dois poderes do Estado. Aqui, mais especificamente, no que foi deliberado pelo Legislativo. E juiz não é legislador, insisto.  Marcelo Alves Dias de Souza Procurador Regional da República Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL Mestre em Direito pela PUC/SP