Marcelo Alves

Separação de Chico e Francisco

Esta semana – e no Brasil de hoje só não morremos de tédio – assistimos a mais uma polêmica jurídico-política: a malograda nomeação, pelo Presidente da República, do diretor-geral da Polícia Federal, obstada, de imediato, por decisão do Supremo Tribunal Federal, no MS 37.097-DF.

E veio a discussão sobre se essa decisão do STF não ofendia o princípio/doutrina da separação dos poderes, uma vez que é prerrogativa do Presidente da República nomear o diretor de nossa polícia judiciária federal (CF, art. 84, XXV e Lei Federal 9.266/1996, art. 2º-C).

De fato, a doutrina da separação de poderes sugere, ou mesmo exige, que as funções legislativa, judiciária e executiva do Estado sejam exercidas por órgãos ou poderes distintos. Em princípio, cada macaco no seu galho, sobretudo se imaginarmos aquela concepção rígida de separação de poderes, fruto da Revolução Francesa e da desconfiança nos juízes do Antigo Regime, segundo a qual os poderes Legislativo e Executivo são exercidos, através de seus representantes, em nome do povo soberano, não cabendo aos juízes imiscuírem-se nas atividades próprias a esses dois poderes.

Entretanto, a coisa não é assim tão preto no branco. De fato, é possível dizer que a teoria da separação não é tão rígida a ponto de impedir totalmente o exercício, por um dos poderes do Estado, de função, em regra, atribuída a outro poder. Como lembra Fernando Whitaker da Cunha, em “Teoria Geral do Estado: introdução ao Direito Constitucional” (Freitas Bastos, 1990), pressentida por Aristóteles, esboçada na China, no século VII, pela dinastia Tang, esquematizada por São Tomás de Aquino e formulada, modernamente, por Montesquieu, a teoria da separação dos poderes, apesar de entendida como fundamental para o poder político atuar, não merece a reverência quase religiosa que às vezes lhe é dada. Não sendo uma classificação científica das funções do Estado ou mesmo um dogma do sistema democrático, é, sim, uma receita de liberdade, cuja extensão e valor prático dependem das circunstâncias dadas.

Na verdade, hoje, temos uma nova concepção do princípio da separação dos poderes, que abandona a ideia da rígida séparation des pouvoirs e consagra a ideia de uma sharing of powers. No nosso constitucionalismo, os exemplos de exercício, por um dos poderes do Estado, de função típica de outro, são muitos e bastante conhecidos. À ideia de controle de constitucionalidade – que é, muitas vezes, uma atividade legislativa negativa – ninguém se opõe. E as pessoas só falam de ativismo no judicial review quando a decisão dada lhes é desagradável.

Certamente foi por isso que o Ministro Alexandre de Moraes, na decisão concessiva de liminar, anotou não caber ao Judiciário moldar subjetivamente a Administração, “porém a constitucionalização das normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário impedir que o Executivo molde a Administração Pública em discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicos, pois a finalidade da revisão judicial é impedir atos incompatíveis com a ordem constitucional, inclusive no tocante às nomeações para cargos públicos, que devem observância não somente ao princípio da legalidade, mas também aos princípios da impessoalidade, da moralidade e do interesse público”.

De toda sorte, no meio desse cripocó, um amigo perguntou: “E, agora, toda vez que o Presidente for nomear alguém, ele poderá ser impedido pelo STF?”. Respondi: “Não. Só no caso de essa nomeação, como dito pelo Ministro, ferir, em desvio de finalidade, os princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e do interesse público”. Aliás, parece que já havia um precedente famoso, quando da nomeação de um ex-Presidente para o cargo de Ministro de Estado. E, dizem os de boa-fé, pau que dá em Chico deve dar em Francisco também.

Marcelo Alves Dias de Souza
Procurador Regional da República
Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL