05/06/2017

 

 
   
Marcelo Alves
5 de junho às 13:23
 


A integração do direito (II)

Na semana passada, introduzimos aqui o tema dos métodos de integração do direito – a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, conforme expressamente preconizado no art. 4º da “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (Decreto-Lei 4.657/42) –, sendo que ainda deu tempo de tratarmos especificamente, embora sem nenhuma pretensão de exaurimento do tema, do primeiro deles, a analogia. 

Hoje continuaremos na mesma toada tratando primeiramente dos costumes e, logo em seguida, dos princípios gerais do direito. 

O costume é, numa definição bastante direta, uma prática reiterada no tempo que se entende como obrigatória. A reiteração (como seu requisito material ou objetivo) somada à convicção de que se aplica uma norma de direito (requisito espiritual ou subjetivo) é o que dá ao costume sua força cogente. “Em síntese”, como explicam Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho (em “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: comentada na ordem de seus artigos”, volume 1, editora Renovar, 1995), “para que se tenha um costume como fonte do direito objetivo, é indispensável o concurso de dois requisitos: a) o elemento material, consistente na continuidade, generalidade, uniformidade, durante um longo espaço de tempo; b) o elemento espiritual ou psicológico, que é a consciência da sua obrigatoriedade (opinio necessitatis), a convicção de que se aplica uma regra de direito (ratio juris)”. Lembremos que o costume não se confunde com a praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente o elemento objetivo (prática reiterada) e o elemento subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que esta (a praxe administrativa) se contenta com a presença do elemento material apenas. O costume, assim, é fonte do direito e método de integração normativa; a praxe administrativa, não. 

Lembremos ainda que, outrora muitíssimo importante, o costume, nos estados constitucionais modernos, têm cada vez mais perdido sua importância, dada a existência de um órgão especialmente vocacionado à elaboração das normas jurídicas – o Poder Legislativo ou Parlamento, produtor de leis –, que atende, com muito mais rapidez, atualidade e segurança (atributos que normalmente faltam, sem dúvida, ao chamado direito consuetudinário), às necessidades da sociedade. 

No mais, no que toca à sua relação com a lei, o costume é normalmente classificado em três modalidades: (i) “costumes secundum legem” (segundo a lei); (ii) “costumes praetar legem” (supletivos da lei); e (iii) “costumes contra legem” (contra a lei). E sobre essas modalidades, um dia, com mais tempo, voltaremos a conversar aqui. 

Os denominados princípios gerais do direito, por sua vez, são as ideias basilares que inspiram um sistema jurídico e o direito de um país, nos seus mais diversos ramos, influenciando tanto a sua criação como a sua aplicação. Como ensina Celso Agrícola Barbi (“Comentário ao Código de Processo Civil”, volume 1, Editora Forense, 1993), “mesmo sem estarem formulados nos textos, sua presença é imanente no sistema. Alguns são contingentes, isto é, frutos das ideias dominantes em determinados períodos; outros são mais permanentes, surgindo da experiência jurídica multissecular”. 

Os princípios gerais do direito podem ter caráter universal ou nacional, sendo que, neste segundo caso, estão em relação mais imediata com o direito positivo do país. O grande civilista Orlando Gomes (em “Introdução ao Direito Civil”, Editora Forense, 1991) classifica os princípios gerais em três grupos: “o primeiro é constituído pelos princípios que servem de base à organização social e política. O segundo, pelos adágios, máximas, parêmias ou brocardos, os chamados provérbios jurídicos, de aplicação corrente, que apresentam uma condensação tradicional de princípios gerais. O terceiro, pelos princípios decorrentes da natureza mesma das instituições sociais, investigados e formulados pela doutrina”. 

E uma classificação ainda melhor é proposta por Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho (em “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: comentada na ordem de seus artigos”, volume 1, editora Renovar, 1995), preocupados com a necessidade de se estabelecer uma espécie de hierarquia entre os princípios gerais, para uma correta aplicação destes, dando, na esteira de autores como Nicola Coviello e Carlos Maximiliano, gradativamente preferência aos mais específicos em relação aos mais gerais: “a) os princípios gerais de um instituto jurídico; b) os de vários institutos jurídicos afins; c) os de um dos ramos do direito privado (civil, comercial, industrial, rural, marítimo, aéreo), ou do direito público (constitucional, administrativo, internacional, etc.); d) os de todo o direito privado e os de todo o direito público; e) os de todo o direito positivo vigente; f) os de todo o direito universal”. 

Dito isso, paro hoje por aqui. Prometendo, todavia, na semana que vem, tratar aqui de uma tema relacionado, a “equidade”, assim como fazer minhas últimas observações sobre a temática da integração do direito. 


Marcelo Alves Dias de Souza 
Procurador Regional da República 
Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL 
Mestre em Direito pela PUC/SP

03/06/2017

 
   
Marcelo Alves
2 de junho às 09:44
 


A integração do direito (I) 

Como sabemos, a lei não pode – no sentido de “não estar apta a” – regular todos os fatos acontecidos e potenciais da convivência humana. A essas situações, em que não é possível fazer a subsunção do fato (ou da hipótese fática) à lei, damos o nome de lacuna legal. 

Entretanto, se a lei para alguns casos é lacunosa, o sistema ou ordenamento jurídico (de um dado país) não o é. Pelo contrário, por definição, esse sistema jurídico é pleno (princípio da “plenitude lógica do ordenamento jurídico”) e nele hão de ser encontradas as soluções para todas as questões jurídicas surgidas ou imaginadas. A solução para tais lacunas, sempre dentro do sistema jurídico, dá-se por intermédio da técnica da “integração do direito”. Nesses casos, basicamente, como explica Arruda Alvim (em “Sentença no processo civil: as diversas formas de terminação do processo em primeiro grau”, texto que consta do tomo “Processo civil 2” da “Coleção estudos e pareceres”, Revista dos Tribunais, 2005), “o trabalho do juiz, ao invés de se basear numa lei, identificada à luz dos fatos jurídicos que lhe foram trazidos, constituir-se-á, diante da lacunosidade da lei, o de buscar no sistema o meio mediante o qual se constata que o sistema é íntegro”. 

Dispõe expressamente o art. 4º da “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (Decreto-Lei 4.657/42, que, antes da redação dada pela Lei 12.376/2010, era chamada de “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”): “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. No mesmo sentido, proibindo o “non liquet” (o não julgar), também com fundamento no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), dispunha o art. 126 do Código de Processo Civil de 1973 (o que foi somente em parte repetido pelo CPC de 2015 em seu art. 140): “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. 

Assim, como métodos de integração do direito, conforme expressamente preconizado pelo diploma legal que regula a aplicação das normas do direito brasileiro, temos: (i) a analogia, (ii) os costumes e (iii) os princípios gerais de direito. 

Tratemos, por hoje, da analogia. Antes de mais nada, não devemos confundi-la nem com a interpretação extensiva, nem com a chamada interpretação analógica. As duas últimas são espécies/resultados de interpretação. Tanto a interpretação extensiva como a analógica partem e trabalham dentro do preceito legal interpretado. Elas resolvem problemas de inexatidão ou insuficiência verbal desse preceito. Já a analogia é um meio de integração do ordenamento jurídico e tem como pressuposto a inexistência de uma norma para a hipótese dada. A analogia, de fato, busca corrigir uma lacuna no arcabouço legal. 

Na analogia, parte-se da premissa de que situações semelhantes dever ser tratadas de forma semelhante. Partindo dessa premissa, aplica-se a uma hipótese não expressamente prevista em lei dispositivo/lei que regula hipótese semelhante. Por exemplo: para a hipótese A tem-se a norma X; para a hipótese B não há norma legal expressa; mas A e B são hipóteses semelhantes ou análogas; então, aplica-se à hipótese B a norma X. Em outras palavras, na falta de lei para dada hipótese, então, como forma de integração do direito, aplica-se a ela (à hipótese “sem” lei) a lei que disciplina hipótese análoga. 

É muito importante registrar, entretanto, que o uso da analogia não é ilimitado. No direito penal, por exemplo, só é possível a integração por analogia “in bonam partem” (em favor do réu), nunca para seu prejuízo. 

Bom, sobre os costumes, os princípios gerais do direito e outras coisitas mais, por falta de espaço hoje, conversaremos nos nossos próximos encontros. 

Marcelo Alves Dias de Souza 
Procurador Regional da República 
Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL 
Mestre em Direito pela PUC/SP

01/06/2017

DIA 2 - TRIBUTO A NOEL


Tributo a Noel

Noel de Medeiros Rosa, compositor nascido no bairro carioca de Vila Isabel em 11 de dezembro de 1910, saiu da vida em 4 de maio de 1937 para entrar na história da música popular brasileira. A vida, porém, na irredutível complexidade das suas formas, não se retirou, com o tempo, do samba de Noel, que guarda intactos a força original da sua novidade e seu poder de encantamento. Não se pode dizer – e ser – brasileiro quem desconhece a música de Noel Rosa, referência matricial da nossa cultura.

A Cooperativa Cultural vai, portanto, com justa razão, comemorar a vida e a criação poético-musical de Noel Rosa, que há pouco mais de oitenta anos se ausentou da barafunda brasileira. Para isso, convidou Bruna Hetzel (voz) e Everson Ferreira (violão), noelinos de grande talento e sensibilidade. Carlos Braga fará breve apresentação de Noel e dos sambas dele que essa dupla afinadíssima vai interpretar. Tudo no teatro de algibeira da Livraria da Cooperativa, no Centro de Convivência da UFRN.

Local
Cooperativa Cultural
Centro de Convivência Djalma Marinho/Campus central UFRN.

Data e hora
02 de Junho de 2017 às 11h30min (Sexta – Feira).

 

Sejam todos bem-vindos!

 

JARARACA


MOSSORÓ Júri simulado terá julgamento de "Jararaca" 90 anos depois

EM DIA COM A ACADEMIA





QUE PAÍS É ESSE? – Berilo de Castro




Estamos todos destruídos e   esmagados moralmente. Não sabemos mais para onde vamos e nem o que fazer. Na verdade só enxergamos o fundo do poço. Todos  os dias somos atingidos  com  bombas e mais bombas, cada vez  mais agudas e destruidoras.
O desmando e a indignidade política têm nos tirado do sério. Perdemos a vergonha, perdemos o rumo da honestidade e dos valores mínimos da pessoa  humana.
Somos roubados e enganados  diuturnamente dentro de um regime político chamado de democracia, cuja principal função é a proteção dos direitos humanos fundamentais, como as liberdades de expressão, de religião, a proteção legal, e as  oportunidades de participação na vida política, econômica  e cultural da sociedade.
Estamos sendo saqueados por gangues, que utilizam nosso dinheiro ( dinheiro arrecadado dos altos impostos pagos por todos nós) em negociatas espúrias com os nossos representantes políticos. As cifras são alarmantes e milionárias; são  declaradas pelos corruptores delatores na justiça de forma jocosa como se fossem centavos.
Dinheirama que muito bem e utilmente poderia ser utilizada neste triste momento em que a saúde, a educação e a segurança pública estão aos pandarecos e às ruínas.
Quantas vidas sucumbiram por falta de um mínimo e digno atendimento médico nas unidades de saúde pública ? Quantos  doentes graves deixaram de ser medicados por falta de remédios nas unidades de saúde? Quantos doentes dependem de um simples exame complementar para poder se tratar e não conseguem realizá-lo? Quantos doentes dormiram e dormem ainda no chão frio dos corredores dos hospitais públicos, em cima de papelões aguardando uma cirurgia que nunca chega? Quantas  crianças morreram por falta de leitos em  UTIs na rede pública de saúde? Quantos  órgãos deixaram de ser transplantados por falta de um exame de histocompatibilidade na rede pública, por falta de dinheiro? Quantas mães pariram e continuam parindo nos chãos frios dos corredores das maternidades ou das UPAs por falta de leitos?
Quantas crianças estão hoje sem direito à escola por falta de vagas e de professores nos colégios públicos ? Quantas escolas e creches neste país continental estão sem a mínima condição estrutural de funcionamento por falta de verbas?
A população vive assustada com o número cada vez maior de homicídios. A insegurança é alarmante. Não há mais a proteção policial do Estado. Assaltos, roubos de carros, explosões de carros fortes e de caixas eletrônicos são feitos a toda hora do dia e da noite; quantos policiais são mortos e famílias inteiras tristemente penalizadas? Faltam armamentos, falta contingente, enfim, falta dinheiro, que, de maneira vergonhosa e criminosa, é desviado para os corruptos e corruptores que se enchem de mordomias,   de milionários patrimônios e de polpudos saldos bancários fora do país.
É triste, é vergonhoso saber que todos esses bilhões roubados descaradamente por uma combinação maléfica e desumana de corruptos e corruptores poderiam suprir ou amenizar todos esses sofrimentos, todas essas perdas.
Fica a indignação, a tristeza, a maior e a mais terrível vergonha de ser um eleitor neste país tão cruel e severamente saqueado em toda sua história.
Que país é esse?
Berilo de CastroMédico e escritor
A

31/05/2017

H O J E